随着现代社会分工进一步精细化，刑法增加了更多的行政犯等轻微罪，更多的行政违法行为上升为刑事犯罪。如《刑法修正案（八）》新增危险驾驶罪，《刑法修正案（十一）》增加了危险作业罪等。《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》更进一步要求做好行政违法与刑事犯罪的实体法基础区分。行政违法和刑事犯罪的区分不管是采用“质”或“量”、“违法一元”或“违法多元”等哪种学说，根本还是要从二者不同的规范目的、功能和价值取向出发独立地思考。面对司法实践中大量出现的疑难案件，还需要结合具体案情动态地分析。对比行政法规范逐渐融入刑法规范的竞合程度、法益重合程度，呈现出以下四个依次递进的维度。

　　前置行政法规范“空置化”

　　随着法定犯时代的到来，由于不知行政法相关规定而犯罪的情况会增加。“不知法”又可以分以下两种情形，一种属于一般公众都知道是刑事违法但行为人自己不知的，另一种属于一般公众都不知道是刑事违法的情况。第一种情况属于违法行为可以被认识而行为人没有认识到的，根据实际情况应按照“不知法不免责”或不具有违法认识可能性而免责；而对于第二种一般公众都不知是否违法的情形，就不简单属于无违法性认识可能性的个人责任问题，而是前置法规范“违法前提”不存在的问题。如天津大妈非法持枪案被判3年6个月有期徒刑，后虽然改判缓刑3年但仍然没有逃过刑事定罪。把摆气枪摊位打气球这种司空见惯的娱乐活动与具有严重危险性的非法持枪犯罪等同，违背了一般民众的规范意识和认同感。而造成公众误解的根本原因在于没有经过长期宣传教育和提前警告提醒，公众不知这种行为违法，而不经过行政执法规制直接上升为刑事犯罪、采用刑法威吓是毫无意义的。

　　正如张明楷教授所言，当公安行政机关等放任某类行为由公民长期实施成为习惯的时候，一般民众就不可能认识到这类行为是犯罪行为，公民对此类行为丧失预测可能性，也就无法把它作为犯罪予以预防。用霍姆斯大法官的话说：“真正的刑法是由警官和检察官等决定的。”即使这种行为确实具有法益侵犯性，也要经过长时间的宣传教育和行政规制后，再作犯罪处理才不至于侵犯公民的自由权利。刑法空白构成要素的适用只有规范有效才符合刑法立法理念与立场，而如果前置行政法规定不为大众所知就属于被“空置”，就丧失了刑法构成要件中的规范意义，当然也就不存在规范意义上的刑事违法性。这种动态分析犯罪构成的思路，结合了行政法和刑法各自不同的运作系统，根据实际情况分析行政法构成要件要素是否成立，这也是系统论中动态自创生结构的要求。这种排除违法性的角度可以更好地弥补单纯运用违法认识可能性理论只阻却责任却无法阻却违法的不足。

　　“形式化”法益缺失

　　根据犯罪行为所侵犯法益类型的不同，刑法设置了诸如破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等不同类型的法定犯，这类法定犯的法益特征在于既破坏了各种管理秩序，又侵犯了公民人身权、财产权等个人法益。其与行政违法行为的规范保护目的、功能、价值等并不相同。行政法强调行政命令的被执行，而刑法重在保护违反行政规定侵犯的法益。如果没有实际侵害或危及公民个人法益等单纯的破坏管理秩序行为，只能属于行政违法行为而不是犯罪。如陆勇案和枯木案都只是表面违反了行政规定，实际并不存在侵犯刑事保护法益的情形。陆勇销售假药案表面上看来虽然违反了药品管理法的规定，但是其药效是真的，并“不足以严重危害人身体健康”，而且为了方便病友购药，也没有侵犯任何公民人身健康等法益。同样，“滥伐枯死林木案”虽然形式上并未来得及行政审批就先行砍伐，但枯死的树木不同于正在生长的林木，实际上并未对林木生长规划等造成实际的法益侵害。这类行为只需进行行政处罚即可，完全没有定罪的必要。

　　刑法只对行政法或其他部门法起到补充作用，在其他部门法或行政法规足以抑制违法行为时，就没有必要适用刑法。司法机关不能脱逸刑法的价值，单向度或者偏重社会管理需要而作出扩张解释，解释应当服从于刑法的目的。这种表面违反行政法的行为显然不符合刑法规范保护目的，行政法和刑法系统分别有各自的“运作目的”，而不能流于表面推理和形式逻辑演绎。

　　“形式化”目的缺失

　　引入对刑法规范保护目的的筛查，可以更加精确地分辨二者法益保护的不同指向。刑事犯罪中行政前置规范的设定应遵循刑法规范的目的，反过来刑法规范保护目的也是补充和解释刑法条文的基础和前提。如骗取贷款、票据承兑、金融票证罪跟行政违法一样保护的都是抽象的集体法益——金融管理秩序，而且《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》也明确了“数额在100万元以上的”立案追诉标准，但并不意味着二者的区分纯粹取决于诈骗的数额是否在100万元以上或以下。如果诈骗人没有给银行或其他金融机构造成巨大的财产损失或损失的风险，即使其获得了100万元以上的贷款也很难说他构成犯罪，而只能说是违反了金融管理秩序。刑法设定本罪的目的，按照全国人大常委会的解释是为了“保护银行等金融机构信贷资金的安全”，而信贷安全体现为实际的损失或者贷款的风险等，如果单纯违法骗取贷款而实际不存在刑事风险的，就不能定为刑事犯罪。刑法之所以惩罚骗取贷款、票据承兑等违法行为，不仅仅是保护金融安全这种抽象的集体法益，更取决于其违法行为背后给公民个人带来损失的巨大风险，这也正是刑法规范的保护目的。所以还要考虑有些骗贷等违法数额较大、侵犯金融管理制度的行为是否真正带来了金融风险，只有紧密关联到公民个人法益时才考虑构成刑事犯罪。

　　“重合化”边界缺失

　　行政违法和刑事犯罪也会发生假性“重合”，二者的表述几乎完全相同。如《治安管理处罚法》跟有些《刑法》条款的表述规定一样，导致司法实践中以刑代罚、同案不同判等现象时有发生，成为司法实务中的难题。有学者统计过这样的现实案例，甲和乙同样是容留卖淫，在不同地区不同城市处理情况完全不同。甲被A区法院判为容留卖淫罪，处5年有期徒刑；乙被B区公安局以《治安管理处罚法》处15日拘留、5000元行政罚款。《治安管理处罚法》第67条与《刑法》第359条对引诱、容留、介绍卖淫罪的基本条款表述完全一样，但是处理差距却巨大。根据《刑法》第359条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而根据《治安管理处罚法》第67条的规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款。刑法和治安管理处罚法的行为方式规定出现深度竞合，没能明确区分不同的梯度、做到无缝衔接。值得注意的是，这一情况在2017年《治安管理处罚法修改意见稿》第85条规定中也未能避免。

　　此类犯罪固然体现了刑法对行政法规范的从属性，体现了行政法与刑事犯罪之间法秩序的统一性，但随之而来的就是如何明确二者违法量的边界问题。一方面，立法者须明确二者的规范保护目的不同。行政违法关注的是行政管理秩序权威，强调社会服从管制；而刑法希冀实现社会保护与人权保障平衡，注重行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。另一方面，还需要司法实务部门作出尽可能明确的司法解释，建立典型案例指导制度，给出更加具体的参照标准，尽量避免不同地区出现同案不同判或以刑代罚等乱象。

　　总之，刑法条文中的“行政法规范”只能作为判断刑事不法的参照，结合刑法规范保护目的予以检验和限缩才是有效调节犯罪圈大小的根本，参照本文中依次递进的四种维度分析是更加动态地判断司法案件的具体进路。

　　（作者单位：赣南师范大学法律系）